Nieuwsbrief // april 22
1 Uw privacy
Uw privacy is voor ons erg belangrijk. Daarom kan u binnenkort een e-mail verwachten waarin we u vragen om expliciet toestemming te geven om deze nieuwsberichten en andere e-mails van Mploy te blijven ontvangen. We hopen u in de toekomst te mogen blijven informeren!
2 Kantoornieuws
Het Arbeidsrecht Journaal publiceerde zopas een bijdrage van mr. Steven Renette met de titel “Het verhoor door een sociaal inspecteur”. U kan die bijdrage hier lezen. Het Arbeidsrecht Journaal is een digitale publicatie van het Instituut voor Arbeidsrecht van de KU Leuven.
De Master of Laws in het sociaal recht van de Vrije Universiteit Brussel organiseert op 5 mei 2022, met de steun van SD Worx, een besloten expertcollege over het thema “Discriminatie in het arbeidsrecht” met als spreker mr. Ludo Vermeulen.
Van de hand van mr. Steven Renette verscheen op 21 april 2022 in De Tijd een opiniestuk “Maak keten van onderaannemers van pakjesbedrijven korter”. U kan het stuk hier lezen.
3 Spitsuur HR
4 Wetgeving – het wetsontwerp tot uitbreiding van de mystery calls werd goedgekeurd
In het kader van de strijd tegen discriminatie op de arbeidsmarkt kunnen sociaal inspecteurs sinds 2018 zogenaamde mystery calls uitvoeren. Zo mag bijvoorbeeld een sociaal inspecteur onder een valse naam solliciteren om een discriminatoire aanwervingspraktijk bij een werkgever bloot te leggen.
In de praktijk maken sociaal inspecteurs amper gebruik van deze – nochtans druk becommentarieerde – bevoegdheid. Zij voerden tot op vandaag niet meer dan tien testen uit. Een verklaring voor dit lage aantal wordt vooral gezocht in de begeleidende voorwaarden: mystery calls mochten enkel worden uitgevoerd wanneer achtereenvolgens aan de volgende drie voorwaarden was voldaan: er moest sprake zijn van (1) een klacht of melding (2) ondersteund door objectieve aanwijzingen van discriminatie én (3) door elementen door datamining en datamatching. Met name deze laatste voorwaarde bleek een hinderpaal: er zijn namelijk geen databanken waarin informatie wordt opgeslagen over de “precontractuele” fase, d.w.z. de periode voorafgaand aan de indienstneming van een werknemer. Dat had onze wetgever even over het hoofd gezien.
De Kamer van Volksvertegenwoordigers keurde op 2 maart 2022 een wetsontwerp goed tot aanpassing van het Sociaal Strafwetboek. Het wetsontwerp stapt af van de combinatie van de drie voorwaarden. Het volstaat voortaan dat een sociaal inspecteur zich kan baseren op hetzij een onderbouwde klacht hetzij objectieve aanwijzingen hetzij gegevens van datamining en datamatching. Het cumulatief karakter van de voorwaarden wordt losgelaten.
Een andere bekritiseerde bepaling die mee verantwoordelijk werd gehouden voor het lage aantal tests bleef onaangeroerd: een sociaal inspecteur moet nog steeds een schriftelijke toestemming hebben van de arbeidsauditeur alvorens tot het uitvoeren van een test over te gaan. Naar verluidt zouden de sociaal inspecteurs hiervoor zelf vragende partij zijn. De arbeidsauditoraten zullen het proces over het inzetten van de testen dus mee “bewaken”.
De testen kunnen worden ingezet tegen alle vormen van discriminatie – we kennen in België ondertussen méér dan 35 discriminatiecriteria… – en niet enkel voor de beperkte gevallen waar discriminatie strafbaar wordt gesteld (te weten: raciale en opzettelijke genderdiscriminatie). Het effect van deze uitbreiding zal dus allicht vooral merkbaar zijn in de burgerlijke procedures voor de arbeidsgerechten.
Erg gecontesteerd is ook de mogelijkheid die de wet biedt aan sociaal inspecteurs om bij het uitvoeren van een test een beroep te doen op een derde. Deze derde moet niet noodzakelijk een sociaal inspecteur zijn. De bedoeling is dat de derde de sociaal inspecteur kan bijstaan in zijn opdracht (bv. opstellen van een cv) maar hij mag niet naar een bedrijf gestuurd worden om er een sollicitatiegesprek te voeren dat kadert binnen een situatietest.
Het wetsontwerp is goedgekeurd in de plenaire zitting van de Kamer van Volksvertegenwoordigers. Het is nu wachten op de publicatie in het Staatsblad.
Steven Renette, advocaat – vennoot
steven.renette@mploy.be
5 Rechtspraak – Ontvangen is niet gelezen (opgelet met e-mails en hun bijlagen)
Arbeidsrechtbank Antwerpen, afdeling Antwerpen 28 maart 2022, onuitgegeven
Een ontslag om dringende reden vereist dat de werknemer (of de werkgever) een fout begaat die maakt dat elke verdere professionele samenwerking onmiddellijk en definitief onmogelijk wordt. Die fout kan een eenmalige gebeurtenis zijn, of een voortdurende tekortkoming. In dat laatste geval is het ‘het slachtoffer’ dat beslist wanneer de emmer vol is, en een ontslag om dringende reden gerechtvaardigd is. Het is eveneens de ontslaggevende partij die de bewijslast draagt en dus de fout in hoofde van de andere partij moet bewijzen. Insubordinatie, het blijven weigeren om een gerechtvaardigde opdracht van de werkgever uit te voeren, is zo’n voortdurende fout.
In haar vonnis van 28 maart 2022 diende de arbeidsrechtbank te Antwerpen zich te buigen over een zaak waarbij een werkneemster om dringende reden ontslagen werd omdat zij had nagelaten documenten (eigendom van de werkgever) terug te bezorgen aan de werkgever tijdens een periode van ziekte. De werkgever had dit meermaals (wel 5 keer) per e-mail gevraagd, zonder resultaat. De werkgever stuurde die mails naar het e-mailadres dat de werkneemster gebruikte om haar ziektebriefjes naar de werkgever te sturen.
De werkneemster erkende dat zij de mails had ontvangen en dat zij haar persoonlijke inbox had geopend. De e-mails van haar werk had zij naar eigen zeggen niet gelezen. Omdat ze ziek was kon dat van haar niet verwacht worden.
De arbeidsrechtbank oordeelde dat de werkgever niet kon bewijzen dat de werkneemster de e-mails effectief gelezen had. Daaruit concludeerde zij dat de werkgever niet bewees dat de werkneemster haar instructies negeerde. De werkgever kon bijgevolg de fout in hoofde van de werknemer niet bewijzen, en werd veroordeeld tot het betalen van een opzegvergoeding. De arbeidsrechtbank gaf nog als tip mee dat de werkgever in de toekomst beter een aangetekende brief met ontvangstbewijs zou versturen. Hoe de werkgever zou kunnen bewijzen dat de werknemer deze brief wel zou hebben gelezen (en niet louter zou hebben ontvangen) licht de rechter niet toe.
Het lijkt dus aangewezen om – eventueel naast een e-mail (met leesbevestiging?) – ook een aangetekende brief te versturen om de werknemer in gebreke te stellen of instructies te geven.
In Duitsland ging men overigens nog een stapje verder. Het Oberlandesgericht te Hamm oordeelde op 9 maart 2022 dat men niet mag verwachten dat de ontvanger van een e-mail ook de bijlage(n) bij die e-mail opent. Het is immers algemeen geweten aldus de rechter dat bijlagen bij mails malware kunnen bevatten. De ontvanger had – aldus het Duitse gerecht – bijgevolg geen kennis genomen van de brieven van de verzender die als bijlage bij een e-mail waren gevoegd. Dat de e-mail zelf wel was ontvangen én gelezen, werd blijkbaar niet in vraag gesteld.
Het blijft dus opletten geblazen met communicatie via e-mail.
Eline Jacobs, advocaat
eline.jacobs@mploy.be