Nieuwsbrief 2023 – 08
1 Kantoornieuws
Mploy verwelkomt mr. Yves Thiery in het team. Na een aantal jaren in de bedrijfswereld duikt hij nu opnieuw en met groot enthousiasme de advocatuur in. Met zijn rijke ervaring als advocaat in o.a. discriminatiedossiers zijn we ervan overtuigd dat hij een meerwaarde zal zijn voor ons kantoor en onze cliënten.
2 Publicaties
Van de hand van mr. Steven Renette verscheen deze maand in Het Belang van Limburg een opiniestuk waarin hij zijn ongerustheid uitdrukt over het toenemend aantal personen met overgewicht en de impact daarvan op de werkvloer.
3 Spitsuur HR – feesteditie op 17 oktober
Voor deze jubileumeditie weken wij af van het standaard format. De deelnemers genoten van de boeiende bijdrage van arbeidseconoom prof. Stijn Baert over de stand van de arbeidsmarkt. Robrecht Hendrickx lichtte zeer helder toe waarom we het belang van zingeving in het professioneel bestaan van vandaag serieus moeten nemen. Bart Teuwen deelde zijn expertise in verband met een andere aanpak van verzuimbeleid.
U vindt hier de aftermovie met een woordje van de drie sprekers.
4 Rechtspraak – discriminatie
Arbeidshof Antwerpen 6 juni 2023, www.unia.be
Morbide obesitas is niet per se een handicap.
K.H. werkte vanaf 26 maart 2018 als arbeider-chauffeur bij de vuilnisophaling. Hij diende met een vrachtwagen afvalcontainers op te halen. Daarvoor moest hij geregeld uit de vrachtwagen komen. Hij had een aantal gezondheidsproblemen, waaronder morbide obesitas, slaapapneu en rugproblemen. De man was frequent voor kortere of langere tijd afwezig wegens arbeidsongeschiktheid. Uit het arrest blijkt dat hij op een periode van 2 jaar en 9 maanden in het totaal een half jaar afwezig was. Het bedrijf ontsloeg hem op 12 januari 2021 en betaalde een opzegvergoeding van 12 weken. Volgens de werkgever werkte hij bij herhaling de vooropgestelde planning niet af en moesten andere chauffeurs en vrachtwagens worden ingeschakeld, wat tot wrevel bij de collega’s leidde.
In eerste aanleg kende de arbeidsrechtbank hem een schadevergoeding toe wegens discriminatoir ontslag op grond van handicap en een schadevergoeding wegens het weigeren van redelijke aanpassingen. Die vergoeding bedroeg telkens zes maanden loon.
In hoger beroep heeft het arbeidshof beide vorderingen ongegrond verklaard.
Het hof oordeelt dat K.H. niet aantoont dat er sprake is van een beperking, die het gevolg is van langdurige, geestelijke of psychische aandoeningen die in wisselwerking met diverse drempels K. H. beletten volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen. Hij bewijst niet dat hij een handicap had en nog minder dat de werkgever op de hoogte was van die handicap en de gevolgen ervan. Uiteraard wordt de vordering tot schadevergoeding wegens het weigeren van redelijke aanpassingen eveneens ongegrond verklaard.
Ook wat de beweerde discriminatie op grond van gezondheidstoestand betreft, oordeelt het hof dat K.H. geen feiten bewijst die een discriminatie kunnen doen vermoeden.
Hij bewijst evenmin een kennelijk onredelijk ontslag. De werkgever gaf ontslag omwille van een bewezen onvoldoende rendabiliteit. Het hof oordeelt dat de rechter zich niet uit te spreken heeft over de opportuniteit van de ontslagbeslissing van de werkgever.
De overwegingen van het hof m.b.t. de bewijslast zijn een letterlijk citaat waard: “De redenen die T. meedeelde worden in zekere zin vermoed reëel en de echte reden voor het ontslag te zijn. Als K. H. deze redenen betwist, moet hij aantonen wat hij aanvoert. Hij moet bewijzen dat de opgegeven redenen hetzij niet de echte redenen zijn voor het ontslag, hetzij dat het ontslagmotief kennelijk onredelijk was. Als T. de ingeroepen redenen geloofwaardig of zelfs waarschijnlijk maakt, moet K. H. bewijzen dat de opgegeven redenen onjuist zijn of dat er een andere reden, die hij bewijst, aan de basis ligt van het ontslag en dat deze reden als kennelijk onredelijk moeten worden beschouwd. Hij moet aantonen dat een normale redelijke werkgever nooit een dergelijke beslissing zou hebben genomen. Het bewijs van het kennelijk onredelijk karakter van het ontslag rust op hem. Dit betekent echter niet dat T. passief mag blijven. Zij moet de realiteit van de door haar meegedeelde of van een andere reden die zij later aanvoert, bewijzen.”
Ludo Vermeulen, advocaat-vennoot
ludo.vermeulen@mploy.be
Arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt 27 maart 2023, www.unia.be
De werkgever discrimineert niet bij het ontslag van een arbeidsongeschikte werkneemster maar het ontslag is wel kennelijk onredelijk.
De feiten zijn eenvoudig en kort samen te vatten. Mevrouw A. trad op 1 januari 2020 in dienst met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur. Zij werkte deeltijds, met name vier vijfde en bekleedde de functie van “HR-coördinator”.
Vanaf 19 oktober 2020 was A. ononderbroken arbeidsongeschikt wegens ziekte. Het laatste medisch attest dateerde van 19 april 2021 en had betrekking op de periode van 1 mei 2021 tot en met 3 juli 2021.
Op 4 mei 2021 beëindigde de werkgever de arbeidsovereenkomst op staande voet waarna hij de opzegvergoeding betaalde. Op de vraag van A. naar de ontslagmotivering antwoordde de werkgever dat zij de taken van A. rond HR-beleid en payroll tijdens haar afwezigheid had opgevangen door de inzet van een zelfstandige HR consultant en dat hij daarover erg tevreden was. “Deze performante dienstverlening alsook de kostprijs heeft ons ertoe doen besluiten om het HR-beleid blijvend uit te besteden en om deze functie niet langer intern in te vullen.”
A. nam daar geen vrede mee en vorderde vervolgens een vergoeding van 6 maanden loon wegens discriminatie. Ondergeschikt vorderde zij een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag van 7 weken loon.
De arbeidsrechtbank wees beide vorderingen af waarna A. in hoger beroep ging.
Het arbeidshof wijst er in de eerste plaats op dat het loutere feit dat een ontslag valt tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid niet volstaat als een feit dat discriminatie doet vermoeden. Aan de werkgever kan niet verweten worden dat hij tijdens de (erg lange) afwezigheid van A. en tot zijn tevredenheid een beroep deed op een zelfstandige HR consultant. Dat kan niet beschouwd worden als “een enscenering met de bedoeling de werknemer overbodig te maken”. Dat de werkgever vervolgens overgaat tot ontslag en het HR-werk verder door de consultant laat uitvoeren is “een beleidsbeslissing van de onderneming die geen vermoeden van discriminatie inhoudt. Een zelfde beslissing had kunnen genomen worden zonder dat er van enige afwezigheid wegens ziekte sprake was.”
Het hof wijst de vordering wegens discriminatie dan ook af.
Wat het kennelijk onredelijk ontslag betreft, oordeelt het hof dat de werkgever “de ontslagredenen die verband houden met het gedrag of de geschiktheid van A. of de noodwendigheden van de onderneming niet bewijst”. Met name bewijst de werkgever noch de kostenbesparing noch de organisatorische voordelen. Dat maakt dat het ontslag zonder enige reden plaatsvond en dus kennelijk onredelijk is. A. krijgt de gevorderde vergoeding van zeven week loon toegekend. Het hof houdt bij het bepalen van de vergoeding op zeven weken rekening houdend met de gradatie van kennelijke onredelijkheid en met de vrij beperkte anciënniteit.
Samengevat: een ontslag zonder reden dat tegelijk niet discriminerend is omdat het een gevolg is van een beleidsbeslissing én kennelijk onredelijk.
Ludo Vermeulen, advocaat-vennoot
ludo.vermeulen@mploy.be
Arbeidshof Luik 3 november 2022, JTT 2023, 404
De sociale inspectie mag in het informaticasysteem van de werkgever e-mailverkeer opsporen en kopiëren waarvan zij overigens vaststelt dat die betrekking hebben op de naleving van de sociale wetgeving. De inspectie mag dat e-mailverkeer ook doorspelen aan het Instituut voor de Gelijkheid van Vrouwen en Mannen (IGVM).
De aanleiding voor het geschil tussen enerzijds een ex-werkneemster mevrouw M. en het IGVM en anderzijds de werkgever V. was het ontslag van M. op 22 december 2017 in het kader van een herstructurering nadat op 6 november 2017 haar bevallingsrust was geëindigd. M. stelde met de bijstand van het IGVM een vordering van telkens zes maanden loon wegens schending van artikel 40 van de Arbeidswet en wegens geslachtsdiscriminatie. Het hof kent beide vorderingen toe. Deze korte bespreking van het arrest betreft echter het oordeel van het hof over de wijze waarop de TSW -inspecteurs – op vraag van het IGVM – hun onderzoek voerden.
Het hof beschrijft de werkwijze van die inspecteurs. Zij brachten een bezoek aan de kantoren van de werkgever en doorzochten aan de hand van sleutelwoorden de inhoud van de mailboxen van bepaalde werknemers met een (nou ja…) sleutelfunctie, waaronder de personeelsdirecteur en de leidinggevende van M. Daarbij vonden zij “belastende” e-mails, die zij met een rapport bezorgden aan het IGVM. (De ervaring leert ons dat deze vorm van onderzoek een gangbare praktijk is bij de sociale inspectie.) TSW concludeerde dat niet met zekerheid kon worden vastgesteld dat M. was ontslagen in het kader van de herstructurering noch dat zij omwille van haar zwangerschap en bevalling was ontslagen.
Wat zegt de wet? Het Sociaal Strafwetboek (Soc.Sw.) maakt wat de bevoegdheden van de inspectie betreft, een onderscheid naargelang het gaat om:
- informatiedragers met hetzij sociale gegevens (loonbrieven, tijdsregistratie, RSZ-aangiften, …), hetzij gelijk welke andere gegevens die ingevolge de wetgeving dienen te worden opgemaakt, bijgehouden of bewaard (facturen, btw-aangiftes, vergunningen, …);
- informatiedragers met gelijk welke andere gegevens.
In elk handboek lezen we dat uit de bepalingen van artikelen 28 en 29 van het Sociaal Strafwetboek volgt dat van de eerste soort informatiedragers de inspecteurs niet enkel de voorlegging mogen vragen. In bepaalde omstandigheden (en dus niet altijd) mogen zij die informatiedragers ook actief opsporen. Van de tweede soort informatiedragers mogen de sociale inspecteurs enkel de voorlegging vragen (zie art. 29). Zij hebben dus niet de bevoegdheid om informatiedragers die andere gegevens bevatten zelf op te sporen (zie o.m. W. van Eeckhoutte, Sociaal Compendium Arbeidsrecht 22-23, 3336, nr. 5756).
In het hierboven beschreven onderzoek vraagt de inspectie niet de voorlegging van informatiedragers. De inspecteurs gaan die informatiedragers zelf opsporen.
Wat dan hogelijk verbaast en verontrust, is het feit dat het hof uit artikel 29 Sociaal Strafwetboek afleidt dat de inspecteurs zich de informatiedragers mochten laten voorleggen en overgaan tot een onderzoek ervan. Zonder dat met zoveel woorden te zeggen komt dat er volgens het hof op neer dat zij die ook mogen opsporen. De sociale inspecteurs krijgen zo van de rechter carte blanche om het sleepnet te halen door alle informatiedragers, dus door alle kasten en alle servers die zij aantreffen bij een werkgever. Die laatste heeft blijkbaar geen grondrechten. Dat de inspecteurs daarbij ook de privacyrechten van andere werknemers schenden is collateral damage.
Het zoekingsrecht is ten behoeve van de sociale inspectie in het leven geroepen door een wet van 20 juli 2006 en werd in de rechtsleer (door een voormalig hoofd van TSW) beschreven als een “niet alledaags en noodzakelijk kwaad in uitzonderlijke gevallen” (P. Vanden Broeck, “De bevoegdheden van de arbeidsinspectie”, in Y. Jorens (ed.), Sociaal strafrecht. Van controle tot veroordeling, Brugge, die Keure, 2011, 123). De rechtspraak oordeelt daar blijkbaar anders over.
Ludo Vermeulen, advocaat-vennoot
ludo.vermeulen@mploy.be