Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief - 2021 - 9

1    Kantoornieuws

 

In het Liber Amicorum Wilfried Rauws, dat in november 2021 verschijnt bij Intersentia, schreef Ilse Van Puyvelde de bijdrage “Geen woorden maar daden. De uitvoering van de arbeidsovereenkomst als bewijs van de bedongen arbeid.”

 

Zij publiceerde onder de titel “Onverschuldigd, onverhaalbaar, onbehagen” een noot onder het arrest van het arbeidshof Gent van 8 januari 2021 in het tijdschrift Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent 2021, afl. 12-13, 1196-1200.

 

 

2    Opleidingen

 

Ludo Vermeulen geeft op 14 december 2021 samen met de heren Geert Haentjens en Jo Schouteten (Motivato) in Antwerpen de opleiding “Het verdiende loon”. Daarbij wordt een strategische visie uiteengezet met 9 aandachtsvelden rond loon- en arbeidsvoorwaarden. De sprekers trekken de juridische krijtlijnen en bespreken het loon als psychologisch contract tussen werkgever en werknemer. U vindt hier meer informatie en kan er ook inschrijven.

 

 

3    Rechtspraak – de nieuwe bewijsregels

 

Arbeidsrechtbank Antwerpen (afdeling Mechelen) 28 juni 2021, niet gepubliceerd

 

Sinds 1 november 2020 is het nieuwe bewijsrecht van toepassing, ook op de hangende gedingen. Het uitgangspunt is nog steeds hetzelfde – de bewijslast rust principieel op de eisende partij - maar nieuw is wel dat de wet beide partijen voortaan verplicht om mee te werken aan de bewijsvoering.  De rechtbank kan de bewijslast daarenboven toewijzen aan de partij die hij “het meest geschikt” acht om het gevraagde bewijs te leveren.

 

In het besproken vonnis acht de arbeidsrechtbank de werkgever “het meest geschikt” om het bestaan van gepresteerde arbeidsuren te bewijzen (al oordeelt hij dan wel mild als het op de wijze aankomt waarop de werkgever dit bewijs moet leveren).

 

Een werknemer trad als boekhouder in dienst van een onderneming met een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur, die een arbeidsduur van 37 uur per week vermeldde. Het werkrooster in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst had het echter over een wekelijkse arbeidsduur van 43 uren en 12 minuten.   Een verschil van 6 uur en 12 minuten per week.

 

Na het einde van de arbeidsovereenkomst vorderde de werknemer o.a. achterstallig (over)loon en een overloontoeslag voor dit verschil. De werkgever betwistte deze aanspraken en hield voor dat de werkrooster in de bijlage op een materiële vergissing berustte:  de werknemer zou enkel de uren hebben gewerkt zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst.

 

De arbeidsrechtbank beslechtte de vraag wie hier de bewijslast droeg aan de hand van de nieuwe bewijsregels. 

 

De basisprincipes in het nieuwe bewijsrecht zijn onveranderd gebleven: de partij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moet het bestaan daarvan bewijzen. Omgekeerd moet de partij die beweert bevrijd te zijn, het bewijs leveren van de betaling of het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenissen heeft teweeggebracht.  Nieuw is wel dat de rechtbank de bewijslast ook kan bepalen aan de hand van de geschiktheid van de partijen om zich bewijsmateriaal te verschaffen. Op deze manier kan de rechtbank afwijken van het basisprincipe. 

 

Volgens de arbeidsrechtbank is de geschiktheid om het bewijs te leveren van de gepresteerde arbeidsduren in de regel groter aan de zijde van de werkgever. Het is immers de werkgever die, als organisator van het werk, niet alleen verplicht is het contractueel bedongen werk te verschaffen maar ook om de overeengekomen arbeidsduur te respecteren en het loon voor de werkelijk gepresteerde arbeidsuren te berekenen en te betalen. Deze wettelijke verplichtingen impliceren volgens de rechtbank dat elke werkgever een systeem moet ontwikkelen dat hem in staat stelt bij te houden welke werknemer wanneer en hoe lang werkt. Dat de Belgische wetgeving niet voorziet in een algemene verplichting voor de werkgever om over een tijdsregistratiesysteem te beschikken, doet hier geen afbreuk aan. De rechtbank maakt hier een best ingrijpende overweging.

 

Het was maar in de loop van de tewerkstelling van de bediende dat de werkgever tot de invoering van een tijdsregistratiesysteem was overgegaan.  De gegevens uit dat systeem bevestigden de stelling van de werkgever. Voor de periode voor de invoering keek de arbeidsrechtbank naar de werknemer. De werknemer bracht in dit verband o.a. foto’s bij van excel-formulieren waarin zij haar uren zou hebben genoteerd en een enkele email. Deze stukken werden door de arbeidsrechtbank als onvoldoende bewijskrachtig van de hand gewezen. De vordering van de werknemer werd integraal afgewezen

 

Steven Renette, advocaat-vennoot             Sam Robyns, advocaat 
steven.renette@mploy.be                            sam.robyns@mploy.be

 

 

4    In de kijker: het filmen door de werkgever van een controle door de sociale inspectie

 

De vaststellingen die een sociaal inspecteur noteert in een proces-verbaal en die tijdig - d.w.z. binnen een termijn van veertien dagen die aanvangt de dag na de vaststelling van de inbreuk - aan de vermoedelijke dader worden meegedeeld, hebben een bijzondere bewijskracht. Dit betekent dat van die vaststellingen wordt aangenomen dat ze “waar” zijn en dat tot de onjuistheid ervan wordt aangetoond. In de praktijk is (was ?) het zeer moeilijk om tegen de inhoud van een proces-verbaal in te gaan.  De sociaal inspecteur wordt op zijn woord geloofd en voor wie het daar niet mee eens is, moest in de praktijk maar een strafklacht neerleggen wegens valsheid (wat zelden het verhoopte resultaat opleverde…). 

 

Met de alomtegenwoordigheid van een smartphone zou dat wel eens kunnen veranderen.  Mag een werkgever met zijn toestel het verloop van een controle filmen ? Voor een antwoord hierop kan verwezen worden naar de regeling die geldt voor politie-inspecteurs: het enkele feit beelden te maken van een (politionele) interventie maakt geen misdrijf uit.  De beelden moeten dan wel voor eigen gebruik worden aangewend (bijvoorbeeld om zich bewijs te verschaffen). Het verspreiden van de beelden op sociale media is niet toegelaten. In een arrest van 19 februari 2020 zag het Antwerpse hof van beroep in dat laatste een vorm van belaging (stalking).  

 

Het filmen mag het verloop van de controle niet hinderen. Indien dat wel het geval is, kan de sociaal inspecteur nog altijd een proces-verbaal opstellen wegens het verhinderen van toezicht (artikel 209 Sociaal Strafwetboek). Die inbreuk wordt bestraft met een sanctie van de categorie 4. De correctionele rechtbank te Charleroi heeft zo al een bezoeker van een handelszaak veroordeeld die door te filmen een controle hinderde. Uit het vonnis kan afgeleid worden dat de sociaal inspecteurs gehinderd werden “(…) tant par son comportement physique que par le fait de filmer.” Het betrof hier dus een combinatie van een fysieke belemmering en het (storend ?) filmen (Corr. Charleroi 17 december 2014).

 

Steven Renette, advocaat-vennoot
steven.renette@mploy.be

 

 

5    GDPR en de Bradfordfactor: van “Garbage in, garbage out” naar “Over and out” ?

 

Nogal wat ondernemingen maken gebruik van de Bradfordfactor om het absenteïsme van hun werknemers omwille van arbeidsongeschiktheid te monitoren. In het bijzonder bij herstructureringen maar ook bij individuele ontslagen grijpt een werkgever naar deze coëfficiënt terug om het stopzetten van een arbeidsovereenkomst te verantwoorden. Hoe hoger de Bradfordfactor, des te groter de kans op een ontslag.

 

De Bradfordfactor (B) is in wezen een zeer eenvoudige formule: het totale aantal dagen (D) arbeidsongeschiktheid in een bepaalde periode wordt vermenigvuldigd met het kwadraat van het totale aantal periodes van arbeidsongeschiktheid (S²):   B = D x S²

 

De reden om de frequentie van de afwezigheden zwaarder te laten doorwegen, gaat uit van de premisse dat de impact hiervan op de dagelijkse werking groter is dan de loutere duur van de afwezigheid. Voor de werknemer die vaker afwezig is, moeten er immers ad hoc oplossingen worden gezocht terwijl voor de werknemer die voor langere tijd afwezig is er makkelijker in zijn vervanging kan worden voorzien.

 

Om een en ander met een voorbeeld te illustreren: de Bradfordscore voor een werknemer die 6 maanden onafgebroken afwezig is - bijvoorbeeld omwille van een kankerbehandeling - is lager dan die van een werknemer die in dezelfde periode 10 keer 2 dagen afwezig is, bijvoorbeeld omwille van een migraine-opstoot.

 

6 maanden onafgebroken afwezig =              B = D x S² = 182  x 1²        = 182
10 keer x 2 dagen afwezig =                            B = D x S² =     2 x  10²      = 200 

 

De aard van de afwezigheid en de impact hiervan op de gezondheidstoestand van de werknemer, is voor de berekening van de Bradfordfactor van geen tel. 

 

Dit voorbeeld toont aan dat de uitkomst van de Bradfordfactor een wel erg ruw instrument is dat weinig bruikbare inzichten oplevert.  Sommigen durven in dit verband wel eens gewag te maken van de Engelse uitdrukking “Garbage in, garbage out” (GIGO):  de kwaliteit van de output is afhankelijk van de kwaliteit van de input. 

 

Dat alles neemt niet weg dat het gebruik van de Bradfordfactor in HR-middens wijd verspreid is. Het zou naar verluidt een objectief instrument uitmaken om werknemers die omwille van ziekte afwezig zijn, op gelijke voet te behandelen.  

 

De laatste jaren ligt de Bradfordfactor onder vuur omdat hij op gespannen voet zou staan met de discriminatiewetgeving.  In de meerderheid van de gevallen hield de Bradfordfactor voor de arbeidsrechtbanken en -hoven nochtans stand als een aangepast middel dat nodig was om het hogere, legitieme doel te bereiken, met name het bestrijden van het absenteïsme.  Tegenstanders van deze zienswijze hebben recent steun gekregen vanuit eerder onverwachte hoek. De Cypriotische Gegevensbeschermingsautoriteit (GBA) – de evenknie van “onze” GBA – heeft op 25 oktober 2019 een groep van drie ondernemingen die de Bradfordfactor hanteerden, een administratieve geldboete opgelegd van € 82.000 en dat wegens een schending van de GDPR.  Volgens de Cypriotische toezichthouder is er in de GDPR geen steun te vinden om deze persoonsgegevens op deze manier te verwerken. Het gaat hier bovendien om gezondheidsgegevens die een werkgever enkel mag verwerken indien dit noodzakelijk is om te kunnen voldoen aan zijn verplichtingen.  Dat is met de Bradfordfactor niet het geval. Niet onbelangrijk: de beslissing van  de Cypriotische GBA is er maar gekomen na overleg met de andere Europese toezichthouders. Het belang van de beslissing reikt dan ook verder dan de grenzen van het eiland.

 

Het eindspel voor de Bradfordfactor lijkt ingezet.  Althans, in zijn bestaande vorm… De werkgever weet uiteraard wel – en mag dat ook weten - wie er binnen zijn onderneming allemaal afwezig is omwille van ziekte en voor welke periode.  Het is het verwerken van deze gegevens volgens de Bradfordfactor dat op losse schroeven is komen staan. 

 

Steven Renette, advocaat-vennoot
steven.renette@mploy.be

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op

 

 

Webinars