Nieuwsbrief 2023 – 03
1 Kantoornieuws
De 160 deelnemers in de zaal en online kijken terug op alweer een geslaagde editie van het Spitsuur HR.
U kan hier enkele sfeerbeelden zien.
2 Publicaties
Mr. Ludo Vermeulen verzorgde voor het Instituut voor Gerechtelijke Opleiding op 7 maart 2023 een opleiding over collectief ontslag en sluiting van onderneming.
Op 20 maart 2023 gaf hij samen met mr. Steven Renette een uiteenzetting over “Handhaving in het discriminatierecht” tijdens de studieavond sociaal recht gewijd aan “Actualia gelijke behandeling” aan de Universiteit Hasselt. Mr. Renette is praktijkassistent aan die universiteit.
3 Sociale verkiezingen: gewoonlijk gemiddeld 50 of 100 werknemers
Ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld 50 werknemers in dienst hebben in de referteperiode moeten de procedure sociale verkiezingen starten voor de aanduiding van de werknemersafvaardiging in een comité voor preventie en bescherming op het werk. Ondernemingen met gewoonlijk gemiddeld minstens 100 werknemers moeten bovendien verkiezingen houden voor de aanduiding van deze afvaardiging in de ondernemingsraad.
De telling van het aantal “werknemers” gebeurt op een bijzondere manier.
Actiepunt voor werkgevers: indien u meent dat uw onderneming ongeveer de kaap van 50 of 100 werknemers bereikt, dan kan u vandaag keuzes maken die zullen bepalen of u de procedure sociale verkiezingen al dan niet moet opstarten. Doe in dat geval zeker tijdig de oefening om te bekijken aan welke aantallen u nu reeds komt.
De keuze om in de komende periode beroep te doen op een extra werknemer of op een uitzendkracht of om in de plaats daarvan het werk uit te besteden aan een aannemer of leverancier kan beslissen of u de procedure sociale verkiezingen moet starten.
1. Het aantal “werknemers” in een referteperiode
Niet alleen de door u tewerkgestelde werknemers tellen mee bij de beoordeling van het getal van 50 of 100, ook uitzendkrachten worden in rekening gebracht.
De telling gebeurt bovendien op basis van het aantal werknemers dat in dienst was in een bepaalde referteperiode en op een bijzondere manier.
2. Het tellen van de eigen werknemers
Alle werknemers tellen mee in de beoordeling van het aantal werknemers, ook uw langdurig zieken of andere werknemers waarvan de uitvoering van het contract is geschorst. In principe moeten ook werknemers die voor u werken in het buitenland mee in aanmerking worden genomen (u hebt iemand in loondienst bv. die voor u in de Zuid-Aziatische markt werkt om daar klanten te werven).
Met werknemers worden een aantal categorieën gelijkgesteld: leerlingen, werknemers die in uw onderneming geplaatst zijn voor een beroepsopleiding door de VDAB en onderzoekers van het FWO. Uitgesloten zijn de werknemers die in dienst zijn met een vervangingscontract.
Voor al deze werknemers moet u het aantal dagen tellen dat ze met u verbonden waren met een arbeidsovereenkomst gedurende de periode oktober 2022 tot september 2023. Het resultaat deelt u door 365.
Werknemers die een werkelijk uurrooster hebben van minder dan 3/4e van een voltijds uurroosters moeten slechts voor de helft worden meegeteld (dus delen door 730 i.p.v. door 365). Een werknemer die progressief het werk herneemt a rata van 50% telt dus maar voor de helft mee.
Voorbeeld: een werknemer is in de referteperiode eerst halftijds in dienst gedurende 100 dagen; daarna krijgt hij een voltijds contract. Deze werknemer zal tellen voor 100/365 + 265/(365X2) = 0,64 voltijds equivalent.
3. Het tellen van de uitzendkrachten
Ook bepaalde uitzendkrachten moeten meegeteld worden om te bepalen of de norm van 50 of 100 is behaald.
Echter niet alle uitzendkrachten: de uitzendkrachten die een werknemer vervangen van wie de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst moeten niet mee opgenomen worden in de telling.
Wat de uitzendkrachten betreft, geldt een andere – en kortere – referteperiode. De telling gebeurt op basis van het gemiddelde aantal dagen dat de uitzendkracht aan u ter beschikking werd gesteld in de loop van de periode van 1 maart 2022 tot 30 juni 2022.
Voor deze uitzendkrachten moet u het totale aantal dagen delen door 91. Ook hier geldt dat de uitzendkracht met een uurrooster van minder dan 3/4e van een voltijdse tewerkstelling maar voor de helft meetelt.
4. Aandachtspunten
Een belangrijk aantal personen die voor u mogelijk prestaties leveren tellen niet mee om te bepalen of u sociale verkiezingen moet organiseren:
- Zelfstandigen die voor u prestaties leveren (gedelegeerd bestuurder, zelfstandige contractors, ….)
- Werknemers die in dienst zijn van een andere werkgever en bij u prestaties leveren in het kader van een overeenkomst tot het leveren van diensten (bv. werknemers van een maatwerkbedrijf die bij u in een enclave werken, de externe schoonmaakploeg, …..)
Indien u in de periode april – juni 2023 behoefte hebt aan extra personeel:
- zal een keuze om die behoefte in te vullen met een uitzendkracht ertoe leiden dat u geacht wordt 1 extra werknemer op jaarbasis in dienst te hebben;
- zal een keuze voor een werknemer die u zelf gedurende deze periode in dienst neemt, tot gevolg hebben dat hij op jaarbasis slechts voor 0,25 meetelt;
- zal het beroep op een onderaannemer of op een externe leverancier niet leiden tot een verhoging van het aantal werknemers voor de telling voor de sociale verkiezingen.
5. Meer dan 50/100 werknemers en toch geen procedure sociale verkiezingen starten
In een aantal situaties bereikt u de normen voor de oprichting van een ondernemingsraad en/of comité maar hoeft u toch de procedure niet te starten.
“Gewoonlijk” gemiddeld aantal werknemers
Het zou kunnen dat het aantal werknemers dat u in uw onderneming tewerkstelt in de loop van het jaar in belangrijke mate daalt. Als u kunt aantonen dat deze daling structureel is en dat u hierdoor op het ogenblik dat u de procedure sociale verkiezingen zou moeten starten onder het aantal van 100, respectievelijk 50 werknemers bent gekomen, dan mag u op basis daarvan beslissen om de procedure voor de verkiezing van een ondernemingsraad, respectievelijk ondernemingsraad en comité niet op te starten. Bij betwisting zal de werkgever moeten aannemelijk maken dat in de toekomst het personeelsbestand niet snel terug zal stijgen.
Stopzetting van (een deel van) de activiteiten van de onderneming
Indien de werkgever beslist tot (gedeeltelijke) sluiting door stopzetting van alle of een aantal activiteiten van de onderneming en hij daardoor onder de drempel van respectievelijk 50 of 100 zal komen kan u aan de inspecteur-districtshoofd van het Toezicht op de Sociale Wetten vragen om de start van de procedure sociale verkiezingen op te schorten (respectievelijk voor ondernemingsraad en comité). Die toestemming wordt gegeven na een bijzondere procedure. De opschorting geldt voor 1 jaar. De bestaande organen blijven verder functioneren.
Het paritair comité bouwnijverheid
Het bouwbedrijf is eigenlijk een buitenbeentje. Sinds jaar en dag wordt er, soms na moeilijke onderhandelingen in het paritair comité een akkoord bereikt waarin de vakbonden zich ertoe verbinden om geen kandidatenlijsten in te dienen voor de sociale verkiezingen. De door de vakbonden aangeduide vakbondsafvaardiging neemt daar de opdrachten over van deze overlegorganen.
De werkgever moet in dit geval uiteraard wel de procedure starten in december, maar zal deze in maart bij gebrek aan kandidaten kunnen stopzetten.
Dirk Wijns, senior consultant
dirk.wijns@mploy.be – 0476 84 24 91
4 Hoe een contract van bepaalde duur niet meer van bepaalde duur is
1. Een arbeidsovereenkomst kan voor een bepaalde tijd worden gesloten. Dat schrijven is een open deur intrappen.
De arbeidsovereenkomstenwet bepaalt wat de gevolgen zijn als er verschillende opeenvolgende arbeidsovereenkomsten worden gesloten of als de samenwerking voortloopt na afloop van de overeengekomen termijn.
Maar de essentie is steeds geweest dat de overeenkomst voor een bepaalde tijd inderdaad voor een bepaalde tijd is: de overeenkomst neemt een einde op de aangeduide datum.
2. Die evidentie wordt nu door de wetgever overboord gegooid.
Met de wet van 7 oktober 2022 [1] wordt een nieuwe bepaling ingevoerd in de Arbeidswet, met name een artikel 40bis. Wanneer de werkneemster wiens werkgever op de hoogte is van haar zwangerschap of bevalling, haar arbeidsovereenkomst voor uitvoering van tijdelijke arbeid of dienstbetrekking voor een bepaalde tijd niet hernieuwd ziet, wordt deze niet-hernieuwing geacht verband te houden met de zwangerschap of bevalling.
Op verzoek van de werkneemster stelt de werkgever haar schriftelijk in kennis van de redenen voor de niet-hernieuwing. De werkgever dient te bewijzen dat de niet-hernieuwing van de betrokken arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking vreemd is aan de zwangerschap of de bevalling.
Als de werkgever niet antwoordt of als de ingeroepen reden tot staving van de niet-hernieuwing van de arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking niet vreemd is aan de zwangerschap of de bevalling, moet de werkgever aan de werknemer een forfaitaire vergoeding betalen gelijk aan drie maanden brutoloon.
De werkneemster kan tegelijkertijd ook aanspraak maken de schadevergoeding van zes maanden loon zoals voorzien in de wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van de discriminatie tussen vrouwen en mannen (Genderwet).
Wanneer het gaat om uitzendarbeid wordt de gebruiker van de uitzendkracht beschouwd als de werkgever.
3. Wat een dergelijke hernieuwing concreet impliceert, wordt niet verduidelijkt.
- Moet de werknemer een aanvraag doen voor een hernieuwing?
De wet zelf bepaalt dit niet uitdrukkelijk. De formulering in de wet (“Wanneer de werkneemster (…) haar arbeidsovereenkomst (…) niet hernieuwd ziet”) en de tekst van de memorie van toelichting (“Het niet-hernieuwen van de dienstbetrekking komt er in wezen op neer dat de werkgever in kwestie geen nieuwe dienstbetrekking aanbiedt aan de betrokken werkneemster”) geven de indruk dat een aanvraag door de werknemer niet nodig is. - Wat is de draagwijdte van “hernieuwing”?
Moet die hernieuwing dan voor dezelfde duur zijn, of mag die ook korter zijn? Gaat het over een eenmalige hernieuwing, of blijft een nieuwe hernieuwing zich opdringen? Gelden per definitie dezelfde arbeidsvoorwaarden? De wet noch de memorie van toelichting geven enige aanduiding van antwoord. - Wat is bedoeld met “op de hoogte zijn van zwangerschap of bevalling”?
De hernieuwing is verplicht wanneer de werkgever op de hoogte is van de zwangerschap of bevalling. Een werkgever die een werkneemster aanwerft die kinderen heeft, is evident op de hoogte van de bevalling. Impliceert dit dat het ‘recht op hernieuwing’ geldt voor alle werkneemsters met kinderen? - Binnen welke termijn kan de werknemer de reden van de niet-hernieuwing vragen, en binnen welke termijn moet de werkgever antwoorden?
De wet bepaalt (anders dan bijvoorbeeld het geval is bij een vraag tot ontslagmotivering in toepassing van cao 109) nergens binnen welke termijn de werknemer de vraag moet stellen en binnen welke termijn de werkgever de vraag moet beantwoorden. Zeker waar er een vergoeding gelijk aan drie maanden loon verschuldigd kan zijn, zou het praktisch zijn voor de werkgever om te weten welke termijn hij heeft om te antwoorden, en voor de werknemer om te weten wanneer hij die vergoeding kan opeisen.
[1] Art. 5 van de Wet van 7 oktober 2022 tot gedeeltelijke omzetting van de Richtlijn (EU) 2019/1158 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende het evenwicht tussen werk en privéleven voor ouders en mantelzorgers, en tot intrekking van Richtlijn 2010/18/EU van de Raad en tot regeling van een aantal andere aspecten op het vlak van de verloven
dirk.heylen@mploy.be