Nieuwsbrief 2023 – 02
1 Spitsuur HR – 14 maart 2023 – 4Wings (Westerlo)
U kan zowel ter plekke les volgen als online. Inschrijven kan u hier. Het programma ziet er als volgt uit.
2 Publicaties
Van de hand van mr. Ludo Vermeulen verscheen in de Juristenkrant van 8 februari 2023 een bijdrage met de titel “Gezinsverantwoordelijkheden: een oeverloos begrip?”. U kan die hier lezen.
3 Het register uitzendkrachten + sociale verkiezingen in zicht
1. Vrijstelling van het bijhouden van het register van uitzendkrachten
In de periode van 13 tot 26 mei 2024 moeten alle ondernemingen waar gewoonlijk gemiddeld 50 werknemers worden tewerkgesteld verkiezingen houden voor de aanduiding van de werknemersafvaardiging in een comité voor preventie en bescherming op het werk. Ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld 100 werknemers tewerkstellen moeten bovendien verkiezingen houden voor de aanduiding van deze afvaardiging in de ondernemingsraad.
De reglementering sociale verkiezingen verplicht de werkgever om binnenkort een register te bewaren van de uitzendkrachten die ze tewerkstelt. Maar vrijstelling is mogelijk.
Actiepunt: indien uw onderneming meer dan 100 werknemers tewerkstelt én u dus zonder discussie verkiezingen zal moeten organiseren voor een ondernemingsraad laat u dit best notuleren in een vergadering van uw ondernemingsraad (uiterlijk 31 maart 2023). Zo ontsnapt u aan de administratieve rompslomp van het bijhouden van het register uitzendkrachten.
2. Niet alleen werknemers, ook uitzendkrachten tellen mee
De berekening van de drempels van 50 en 100 gebeurt op basis van het aantal werknemers (en gelijkgestelden) en uitzendkrachten die een onderneming tewerkstelt.
Voor de werknemers (en de hiermee gelijkgestelde categorieën zoals bv. de leerlingen) gebeurt de berekening van deze gemiddelde tewerkstelling op basis van het aantal dagen dat ze in dienst waren van de onderneming in de periode vanaf het 4e kwartaal 2022 (1 oktober 2022) tot en met het 3e kwartaal 2023 (30 september 2023). Voor de uitzendkrachten wordt hun gemiddelde tewerkstelling berekend over het 2e kwartaal 2023 (periode 1 april 2023 tot 30 juni 2023). Eén categorie van uitzendkrachten moet niet in rekening gebracht worden voor de toepassing van de drempel. De uitzendkracht die een vaste werknemer vervangt waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst, telt niet mee in de telling. Dat is logisch omdat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst geschorst is, wel blijft meetellen. Als ook de uitzendkracht die hem vervangt zou worden meegeteld, zou er een dubbeltelling voor dezelfde ingevulde functie zijn.
3. Alle werkgevers zijn verplicht om een “bijlage bij het personeelsregister” te houden
Elke werkgever is in principe verplicht om een bijlage bij het personeelsregister bij te houden (hierna register uitzendkrachten) en om hierin in het 2e kwartaal 2023 zijn uitzendkrachten op te nemen. Deze verplichting geldt ook voor die ondernemingen waar het vaststaat dat ze de norm van 50 werknemers niet halen en dus geen sociale verkiezingen moeten houden.
Het register uitzendkrachten moet alle uitzendkrachten vermelden. Het moet aan bijzondere voorwaarden voldoen. Het moet om een papieren ingebonden boek gaan waarin elke uitzendkracht die wordt tewerkgesteld een nummer toegewezen krijgt volgens een doorlopende nummering, in de chronologische volgorde van zijn terbeschikkingstelling bij de gebruiker. Per uitzendkracht moet hierin worden opgenomen:
– het nummer van inschrijving
– zijn wekelijkse arbeidsduur.
Het verdient aanbeveling om in dit register ook meteen een vermelding op te nemen als de uitzendkracht een werknemer vervangt waarvan de uitvoering van het contract is geschorst. Deze zal later – bij de telling van het gemiddelde aantal uitzendkrachten – immers niet moeten worden meegeteld.
4. Vrijstelling van de verplichting tot het bijhouden van het register uitzendkrachten
Een onderneming kan vrijgesteld worden van het bijhouden van het register uitzendkrachten. Daartoe moet de onderneming een unanieme verklaring bekomen van de ondernemingsraad (dus van de voltallige werkgevers- en werknemersafvaardiging in de ondernemingsraad) waarbij deze vaststelt dat de drempel van 100 werknemers overschreden is. Deze verklaring moet expliciet opgenomen worden in de notulen van de vergadering van de ondernemingsraad.
De vergadering waarbij deze vaststelling gebeurt moet zich situeren vóór 1 april 2023.
Dirk Wijns, senior consultant Mploy
dirk.wijns@mploy.be – 0476 84 24 91
4 Rechtspraak – het vermoeden van discriminatie
Arbeidshof Luik 10 januari 2023, onuitgeg.
De vermelding “voldoet niet aan de voorwaarden” beantwoordt niet aan de vereiste van de mededeling van de concrete redenen voor het ontslag.
Een ontslag omwille van zwangerschap of van een arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap vormt een directe discriminatie op grond van geslacht en op grond van de gezondheidstoestand.
Om zich te kunnen beroepen op een vermoeden van discriminatie en een verschuiving van de bewijslast moet de werkneemster bewijzen dat haar werkgever op de hoogte was van de zwangerschap. Vermits dat bewijs niet wordt geleverd, wordt de vordering tot het bekomen van een forfaitaire schadevergoeding wegens discriminatie afgewezen.
Het hof kent wel een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toe en begroot die op 7 weken loon.
1. Feiten. Mevrouw D. is vanaf 16 september 2016 als accountmanager in dienst van een werkgever actief in het toerisme, de bv S. Na een schorsing van enkele maanden wegens de Covid19-pandemie hervat zij het werk begin 2020. Op 15 september 2020 wordt zij ontslagen.
Zij beweert ontslagen te zijn omwille van haar zwangerschap, hetgeen een directe discriminatie op basis van geslacht en op basis van gezondheidstoestand zou uitmaken. Volgens S. werd zij ontslagen omwille van haar slecht functioneren en slechte verkoopresultaten in juli en augustus 2020 en was S. zelfs niet op de hoogte van haar zwangerschap.
2. Discriminatie. Gelet op regels rond de verdeling van de bewijslast is het aan D. om het bestaan aan te tonen van feiten die een discriminatie op basis van geslacht en/of op basis van gezondheidstoestand doen vermoeden. Indien zij daar zou in slagen, is het aan S. om te bewijzen dat er geen sprake is van een discriminatie.
D. beweerde in augustus 2020 een brief naar S. te hebben gestuurd over haar zwangerschap maar bewijst die verzending niet, laat staan de ontvangst. Zij had één van haar collega’s op de hoogte gebracht van haar zwangerschap. Dat was evenwel geen hiërarchische overste van haar. Het hof besluit dat een collega informeren over een zwangerschap niet gelijk staat met het informeren van de werkgever.
De accountmanager voerde nog aan dat zij iets meer dan vier maanden zwanger was op het moment dat zij ontslagen werd zodat haar toestand van zwangerschap hoe dan ook zichtbaar zou zijn geweest. Het Hof deelde die visie niet. Volgens het Hof maken de morfologie en de kledingstijl van een werkneemster zeker mogelijk dat een werkgever niet met zekerheid de visu haar toestand van zwangerschap kan vaststellen en dit a fortiori niet tijdens de vierde maand van de zwangerschap.
Het hof vernietigt de beslissing van de arbeidsrechtbank en verklaart de vordering tot het bekomen van een forfaitaire vergoeding van 6 maanden loon wegens discriminatie ongegrond.
3. Kennelijk onredelijk ontslag. De werkgever S. had ondanks het verzoek van mevrouw D. niet de concrete redenen voor het ontslag meegedeeld. Het hof acht de mededeling “ne remplit pas les conditions” onvoldoende concreet.
D. vorderde en kreeg van de arbeidsrechtbank een vergoeding gelijk aan 17 weken loon, bovenop de vergoeding wegens discriminatie… Het feit dat werkgever S. in eerste aanleg verstek had laten gaan, zal daaraan niet vreemd zijn.
Het hof is het eens met de beslissing van de eerste rechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is maar vermindert de vergoeding tot 7 weken loon.
De motieven van het hof zijn het vermelden waard. Het hof overweegt dat de vereiste is dat het ontslag “aurait pu être décidée par un employeur normal et raisonnable”. Dat is niet helemaal (of helemaal niet?) wat cao nr. 109 bepaalt. Die heeft het over een ontslag “waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever”. In het Frans: “qui n’aurait jamais été décidé par un employeur normal et raisonnable” (artikel 8). De commentaar bij die bepaling in de cao heeft het trouwens over een marginale toetsing. De rechter mag de opportuniteit van het beleid van de werkgever niet beoordelen.
Het hof stelt vast dat S. met een zekere geloofwaardigheid en aan de hand van stukken aantoont dat het rendement van D. na de schorsing wegens Covid19 onvoldoende was (2 punten in juni, juli en augustus 2020 terwijl zij 25 punten haalde in oktober 2019). Bovendien verwees S. ook naar de moeilijke economische conjunctuur als gevolg van de lange periode van lockdown. Het hof overweegt vervolgens dat S. geen enkel stuk neerlegt over het rendement dat van D. verwacht werd, noch over de resultaten van de andere werknemers of meer algemeen over de resultaten van de onderneming over de periode van juni, juli en augustus 2020. Ten slotte had S. haar werkneemster D. nooit formeel of informeel gewezen op haar te magere resultaten.
Het hof acht het ontslag kennelijk onredelijk, een ontslag dus waartoe nooit zou beslist zijn door een normale en redelijke werkgever…
Het hof bepaalt de vergoeding op 7 weken loon omdat de ontslagredenen die de werkgever opgaf weliswaar niet bewezen waren maar anderzijds ook niet “complètement fantaisistes, surtout à l’égard d’une travailleuse disposant d’une faible ancienneté”.
Het moge duidelijk zijn dat bepaalde rechtspraak zeer ver gaat in de beoordeling van de beslissingen van werkgevers tot ontslag.
mr. Steven Vandebroek, advocaat
steven.vandebroek@mploy.be
mr. Ludo Vermeulen
ludo.vermeulen@mploy.be