Kantoor Kempen

T+ 32 14 54 68 43

Kantoor Mechelen

T+ 32 15 69 02 02

Kantoor Hasselt

T+ 32 11 36 09 71

Vermeulen

Nieuwsbrief 2017-6

Rechtspraak      ontslag en discriminatie

 

We bespreken in deze nieuwsbrief enkele (zeer) recente uitspraken over vorderingen gesteund op een beweerde discriminatie bij ontslag. U kan altijd meer lezen over dit onderwerp in : L. Vermeulen, Discriminatie in arbeidsrelaties, Brussel, Larcier, 2015.

 

 

1. Discriminatie – ontslag na ziekteperiode

 

Arbeidshof Antwerpen 6 juni 2017, www.unia.be.

 

Een buschauffeur werd ontslagen na vele en langdurige periodes van arbeidsongeschiktheid. Het arbeidshof oordeelt dat dergelijk ontslag niet kennelijk onredelijk is. Het hof kent wel  een schadevergoeding toe omdat het ontslag een  discriminatie inhield.

 

H. werkte vanaf 2005 als autobuschauffeur. Hij bestuurde een “lijnbus” en was één van de 100 chauffeurs in dienst bij de nv B.D.P. In 2011, 2012 en 2013 was hij in het totaal meer dan 75 % van zijn werktijd afwezig tijdens kortere en langere periodes van arbeidsongeschiktheid. Van 6 juni 2013 tot en met 4 september 2013 was hij arbeidsongeschikt als gevolg van een arbeidsongeval. Bij zijn werkhervatting kreeg H. op 6 september 2013 zijn ontslag van de nv die hem een opzegvergoeding uitbetaalde.

 

H. vorderde – naast enkele andere zaken die hier onbesproken blijven – een vergoeding wegens willekeurig ontslag gelijk aan 6 maanden loon (18.878,66 euro) en een vergoeding gelijk aan 3 maanden loon (9.439,33 euro) wegens schending van de Antidiscriminatiewet. De arbeidsrechtbank had die vorderingen in eerste aanleg ongegrond verklaard.

 

Het hof wijst de vordering wegens willekeurig ontslag eveneens af. Als gevolg van een arrest van het Grondwettelijk Hof van 18 december 2014 past het hof op het ontslag de regels van artikel 63 (oud) WAO nog toe. Het overweegt dat “de regeling van willekeurig ontslag het verbod inhoudt van kennelijk onredelijk ontslag”.  Het stelt vast dat de nv voorhoudt dat H. “werd ontslagen omwille van zijn gedrag alsook omwille van zijn veelvuldige afwezigheden, wat ernstige problemen op het gebied van organisatie en planning van de busritten met zich meebracht.” De verwijten aan H. over zijn gedrag acht het hof niet bewezen.

 

Het hof acht wel bewezen dat het ontslag van de heer H. werd gegeven omwille van de veel­vul­di­ge, langdurige en opeenvolgende (en gerechtvaardigde) afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid in 2011, 2012 en 2013 “waardoor hij niet meer in staat was om de overeengekomen arbeid te verrich­ten.” Dat maakt dat het ontslag verband houdt met de geschiktheid van H. om het overeengekomen werk te verrichten. De nv hoeft niet te bewijzen dat de afwezigheden de werkorganisatie zouden hebben verstoord. Voor die overweging verwijst het hof naar een arrest van het Hof van Cassatie van 14 december 2015.

 

De vordering tot het bekomen van een vergoeding van 6 maanden loon wegens willekeurig ontslag wordt afgewezen.

 

Het hof kent daarentegen de vergoeding van 3 maanden loon wegens discriminatie wel toe. Het stelt vast dat H. feiten aanvoert die een discriminatie op grond van zijn gezondheidstoestand kunnen doen vermoeden. Hij toont immers aan – dixit het hof - dat de nv tegenover hem strenger is opgetreden dan tegenover 16 andere autobuschauffeurs die eveneens veelvuldig langdurig afwezig zijn wegens ziekte en die niet ontslagen zijn. Dat feit kan een discriminatie doen vermoeden zodat de bewijslast bij de nv ligt. Die moet bewijzen dat zij niet discrimineerde. Zij slaagt niet in dat bewijs. Het hof stelt vast dat de situatie van de andere 16 chauffeurs niet verschilde van die van H. Voor het verschil in behandeling dat H. dan ten deel viel, vindt het hof geen voldoende redelijke rechtvaardiging. De nv toont in haar ogen niet aan “op welke wijze de afwezigheden (zelfs met een onregelmatige ziekte­patroon) van de heer H. negatieve implicaties heeft gehad op haar organisatie”. Het hof concludeert dat de nv niet bewijst dat “het ontslag als maatregel was ingegeven om een legitiem doel (niet in het gedrang brengen van haar arbeidsorganisatie) te bereiken, a fortiori wordt niet aangetoond dat het ontslag van de heer H. (…) noodzakelijk was om dit doel te bereiken.”

 

Het argument dat H. het werk had hervat op het ogenblik van het ontslag en dat de Antidiscri­mi­na­tie­wet enkel discriminatie verbiedt op grond van de huidige of toekomstige gezondheidstoestand wijst het hof af als irrelevant omdat cao nr. 95 van de Nationale Arbeidsraad discriminatie op grond van het ziekteverleden verbiedt.

 

Het hof verklaart de vordering van de vergoeding wegens discriminatie gelijk aan 3 maanden loon gegrond.

 

Het arrest bevat merkwaardige elementen. Het hof vergelijkt de behandeling van H. niet met die van werknemers zonder afwezigheden wegens arbeidsongeschiktheid maar wel met die van de 16 andere werknemers die evenzeer veelvuldig dan wel langdurig arbeidsongeschikt waren. Het stelt vast dat de nv het verschil in behandeling binnen die categorie niet verantwoordt. Maar gaat het dan nog om een verschil in behandeling op grond van huidige of toekomstige gezondheidstoestand of op grond van het ziekteverleden? Zou men ook niet kunnen voorhouden dat het feit dat de andere 16 niet ontslagen werden, aantoont dat de werkgever op basis van arbeidsongeschiktheid op zich niet discrimineert?

 

Ook het afdoen als irrelevant van het argument m.b.t. het feit dat H. arbeidsgeschikt was op het ogenblik van het ontslag doet vragen rijzen. Cao nr. 95 verbiedt inderdaad discriminatie op grond van het ziekteverleden. Een beweerde discriminatie op grond van ziekteverleden leidt echter tot een geheel andere bewijsregeling en tot een andere schadevergoedingsregeling. De door het hof toegepaste bewijsregels komen uit de Antidiscriminatiewet (artikel 28 Wet 10 mei 2007). Daarin is bepaald dat het beweerde slachtoffer van discriminatie in de eerste plaats feiten moet bewijzen die een discriminatie kunnen doen vermoeden. Indien dat gebeurt, is het aan de wederpartij om te bewijzen dat hij niet discrimineert. Die bewijsregeling is niet terug te vinden in cao nr. 95, zodat het wel degelijk relevant lijkt om een duidelijk onderscheid te maken tussen de twee gronden van discriminatie, zijnde het ziekteverleden enerzijds en de huidige en toekomstige gezondheidstoestand anderzijds.  Hetzelfde geldt trouwens voor de schadevergoeding. Cao nr. 95 bevat geen enkele bepaling over specifieke sancties, laat staan over een forfaitaire schadevergoeding.

 

 

2. Discriminatie – zwangerschap

 

Arbeidshof Antwerpen 20 oktober 2017, niet gepubliceerd.

 

Een zwangere of pas bevallen werkneemster mag enkel worden ontslagen om redenen die vreemd zijn aan de lichamelijke toestand als gevolg van de zwangerschap of van de bevalling. Het moet daarbij niet gaan om een bewust gewild foutief gedrag van de werkneemster. Ook ondermaatse prestaties, het niet halen van deadlines en het niet nakomen van afspraken zijn voldoende redenen voor een ontslag, zodat de werkgever geen beschermingsvergoeding verschuldigd is.

 

Mevrouw S. was vanaf 2009 in dienst van nv C. als HR-medewerkster. Op 4 maart 2015 deelde zij aan haar werkgever mee dat ze opnieuw zwanger was na een eerdere zwangerschap en bevalling in 2014. Op 27 maart 2015 werd haar een (tweede) prestatieverbeteringsplan opgelegd met daarin verschillende opdrachten die zij voor eind april 2015 tot een goed einde moest brengen. Op 30 april beëindigde de nv de arbeidsovereenkomst waarna zij een opzegvergoeding betaalde.

 

Naast enkele andere vorderingen die hier onbesproken blijven vorderde S. omwille het ontslag tijdens haar zwangerschap een beschermingsvergoeding gelijk aan 6 maanden loon, nl. 33.218 euro. De eerste rechter verklaarde die vordering gegrond omdat de werkgever geen bewijs leverde van een bewust foutief gewild gedrag van de werkneemster.

 

Het arbeidshof is het met dat laatste niet eens en verklaart de vordering ongegrond.

 

Bij betwisting door de werkneemster moet de werkgever bewijzen dat hij een voldoende reden heeft voor het ontslag tijdens de beschermingsperiode omwille van zwangerschap en bevalling (artikel 40 Arbeidswet). Hij moet, aldus het hof, het bewijs leveren van:

- het bestaan van objectieve feiten die aantonen dat het ontslag werd gegeven om redenen die vreemd zijn aan haar lichamelijke toestand;

- de echtheid van die redenen;

- het oorzakelijk verband tussen die redenen en het ontslag.

 

Die redenen kunnen van diverse aard zijn, gaande van fouten tot onbekwaamheid.

 

Het hof stelt vast dat S. diverse deadlines opgelegd in het prestatieverbeteringsplan niet haalde, de gemaakte afspraken niet nakwam en dat haar prestaties ondermaats bleven. Daarmee heeft de nv aangetoond dat het ontslag van S. geheel vreemd was aan haar zwangerschap.

 

 

3. Discriminatie – niet-aanwerving omwille van obesitas

 

Arbeidshof Luik 13 oktober 2017

 

Ook in beroep oordeelt de rechter dat een rijschool zich schuldig maakt aan discriminatie wanneer zij de sollicitatie van een kandidaat-rijinstructeur afwijst omdat die  zeer zwaarlijvig blijkt te zijn. (zie ook nieuwsbrief 2017 – 1)

 

De sollicitant had zich eerst per e-mail aangemeld. Na wat e-mailverkeer waaruit bleek dat de kandidaat (nog) niet het vereiste brevet had om theorieles te geven, nodigde de rijschool hem uit voor een gesprek. Onmiddellijk na dat gesprek schreef zij hem per e-mail letterlijk dat zijn fysiek profiel niet paste voor het werk van rijinstructeur en vervolgde: “Heb je er eens over gedacht om gewicht te verliezen? Ik denk dat het een handicap is voor dit werk.”

 

Het hof oordeelt dat er sprake is van een directe discriminatie vanwege handicap en fysieke eigenschap. Volgens het hof gaat het hier om een handicap zodat de werkgever krachtens de Antidiscriminatiewet de plicht heeft om redelijke aanpassingen door te voeren die het de betrokkene wel mogelijk maken de job uit te voeren. De rijschool toont niet aan dat zij heeft onderzocht welke redelijke aanpassingen mogelijk waren. Het hof stipt aan dat de werkgever een grotere auto had kunnen aankopen of de rijinstructeur had kunnen toelaten om met zijn eigen – daarvoor uitgeruste – auto de rijlessen te geven.

 

De arbeidsrechtbank had een schadevergoeding gelijk aan 6 maanden loon toegekend. De wet bepaalt dat een vergoeding van 3 maanden loon verschuldigd is indien de werkgever aantoont dat de nadelige behandeling (in casu de niet-aanwerving) “ook op niet-discriminerende gronden getroffen zou zijn”. Het hof stelt vast dat er ook een andere reden voor de niet-aanwerving bestond, nl. het feit dat de sollicitant geen brevet had voor het geven van theorielessen. Uit het feitenrelaas kan dat nochtans allerminst eenduidig worden afgeleid. Het hof halveert hoe dan ook de toegekende vergoeding.

 

 

Ludo Vermeulen, advocaat – vennoot

Ludo.vermeulen@vermeulen-law.be

 

 

Stel uw vraag

 

En wij nemen zo snel mogelijk contact met u op